Signature d’une offre par un administrateur-délégué : quel impact du nouveau Code des sociétés et des associations ?

Rappel des faits

Dans le cadre d’un marché public de travaux relatif à la reconstruction d’un pont sur le canal Gand-Terneuse, l’un des soumissionnaires a saisi le Conseil d’Etat d’une demande en suspension d’extrême urgence en dénonçant notamment le fait que l’offre de l’adjudicataire n’aurait pas été valablement signée en ce que la signature émanait de son administrateur délégué à la gestion journalière.

Principes et dispositions applicables

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les demandes de participation et les offres qui doivent être déposées électroniquement sont, en principe, signées de manière globale par l’apposition d’une signature électronique qualifiée sur le rapport de dépôt.

L’article 44 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et l’article 52 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ajoutent que la signature doit être émise « par la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) à engager le soumissionnaire ».

Selon l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 (secteurs classiques) et l’article 74 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 (secteurs spéciaux), est réputée substantielle l’irrégularité liée au non-respect des exigences fixées en matière de signature des demandes de participation et des offres.

Le Conseil d’Etat estime ainsi que « la signature valide de l’offre est une condition essentielle de régularité de l’offre » (C.E., arrêt n° 224.458 du 2 août 2013, AM ADVISERS – BURO II & ARCHI+I) et que ce caractère essentiel découle de la nature même de la signature d’une offre dès lors que c’est par cette signature que le soumissionnaire exprime son engagement.

De manière constante, le Conseil d’Etat considère qu’en règle générale, une offre ne peut être valablement signée par l’administrateur-délégué d’une société dès lors que la signature d’une offre ne constitue pas un acte relevant de la gestion journalière, à savoir un acte commandé par les besoins de la vie quotidienne de la société ou un acte qui, tant en raison de son peu d’importance qu’en raison de la nécessité d’une prompte solution, ne justifie pas l’intervention du conseil d’administration lui-même. Le Conseil d’Etat estime qu’il ne pourrait en être autrement que s’il était établi que, dans le cas considéré, le dépôt de l’offre revêt une importance mineure et nécessite une intervention rapide (C.E., arrêt n° 243.817 du 27 février 2019, SA LARCIN).

Décision du Conseil d’Etat

 Aux termes de son arrêt n° 249.726 du 5 février 2021, le Conseil d’Etat a été amené à s’interroger sur le maintien de sa jurisprudence relative à la régularité d’une offre signée par un administrateur-délégué, compte tenu de la définition de la notion de « gestion journalière » figurant à l’article 7:121 du nouveau Code des sociétés et des associations. En effet, les travaux parlementaires précisent que cette définition ne fait aucune distinction selon la nature de l’acte ou de la décision de sorte que « la décision de soumissionner à un marché public ou d’intenter une procédure en annulation devant la Cour constitutionnelle ou le Conseil d’Etat peuvent relever de la gestion journalière » (Doc. Parl., Ch., 2017-2018, 54-3119/1, p. 241).

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a constaté que sa jurisprudence constante avait été développée sur la base d’une définition de la gestion journalière ne correspondant plus totalement à celle désormais reprise à l’article 7:121 du Code des sociétés et des associations.

Sans analyser les différences concrètes entre la définition développée par la jurisprudence et la récente définition légale de la notion de « gestion journalière », le Conseil d’Etat a considéré que, depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code des sociétés et des associations, un soumissionnaire ne peut plus se contenter de dénoncer l’irrégularité substantielle d’une offre signée par un administrateur-délégué par la seule référence à la jurisprudence développée antérieurement par le Conseil d’Etat.

Dorénavant, la question de la validité d’une offre signée par un administrateur-délégué devra dès lors être appréciée concrètement par rapport à la définition figurant à l’article 7:121 du Code des sociétés et des associations.

Dans la mesure où la partie requérante a critiqué la régularité de l’offre de l’adjudicataire en se prévalant exclusivement de la jurisprudence – désormais dépassée – du Conseil d’Etat, ce dernier a déclaré que le moyen n’était pas sérieux.

Compte tenu de cet arrêt, les pouvoirs adjudicateurs seront désormais vigilants et devront veiller à déterminer, sur la base de l’article 7:121 du Code des sociétés et des associations, si le dépôt d’une offre dans le cadre d’un marché public déterminé relève ou non d’un acte de gestion journalière. A l’issue de cet examen, les pouvoirs adjudicateurs seront tenus de motiver adéquatement leurs décisions quant à la régularité d’une offre signée par un administrateur-délégué.

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