Les spécifications techniques d’un marché public ne peuvent restreindre abusivement la concurrence

Rappel des faits

Dans le cadre d’un  marché public portant entre autres sur la fourniture de luminaires de type LED, un pouvoir adjudicateur a imposé plusieurs spécifications techniques propres à certains modèles de luminaires déterminés (intégration de modules LED et de drivers répondant au standard « ZHAGA »).

Sur les neuf offres déposées, huit d’entre elles ont été déclarées substantiellement irrégulières.

Parmi les soumissionnaires évincés en raison de luminaires ne répondant pas au standard « ZHAGA », l’un d’entre eux a saisi le Conseil d’Etat d’un recours en suspension d’extrême urgence afin de critiquer les spécifications techniques imposées, lesquelles correspondraient à la retranscription du guide technique d’un fabriquant de luminaires déterminé alors qu’en l’espèce, rien ne justifiait l’obligation de respecter les standards « ZHAGA ».

Décision du Conseil d’Etat

Aux termes de son arrêt n° 248.444 du 5 octobre 2020, le Conseil d’Etat rappelle que, s’il appartient au pouvoir adjudicateur de définir lui-même ses besoins en fixant les exigences techniques du marché, ces exigences doivent néanmoins respecter les règles en vigueur et notamment l’article 53 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics qui concerne les spécifications techniques.

Comme le relève le Conseil d’Etat, l’article 53 précité implique que les spécifications techniques doivent donner aux opérateurs économiques une égalité d’accès à un marché public déterminé et ne peuvent constituer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

A cette fin, l’article 53, § 4, interdit les spécifications techniques discriminatoires qui (1) font mention « d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique » ou (2) font « référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat a tout d’abord constaté que le pouvoir adjudicateur semblait effectivement avoir reproduit, dans le cahier spécial des charges, les spécifications techniques du guide technique d’un fabricant de luminaires déterminé, ce qui paraît déjà de nature à favoriser les fournisseurs ayant recours audit fabricant.

Le Conseil d’Etat a ensuite observé que les spécifications techniques imposant le standard « ZHAGA » n’ont été formulées ni en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles (art. 53, § 3, 1°, de la loi du 17 juin 2016), ni par référence à des normes adoptées par des organismes internationaux, européens ou nationaux de normalisation et mises à la disposition du public, à d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, à des agréments techniques nationaux ou à des spécifications techniques nationales en matière d’utilisation de fournitures (art. 53, § 3, 2°, de la loi du 17 juin 2016). Ceci a donc empêché les soumissionnaires de proposer des solutions pouvant satisfaire de manière équivalente à ces exigences dès lors qu’elles n’ont été définies qu’en termes de conformité à des standards déterminés sans autre précision.

Sur la base de ce constat, le Conseil d’Etat a suspendu l’exécution de la décision d’attribution litigieuse en considérant qu’en l’espèce, la référence au standard « ZHAGA » était prohibée par l’article 53 de la loi du 17 juin 2016 dans la mesure où exiger le respect de standards à ce point précis conduit à favoriser les fournisseurs qui ont recours à des fabricants qui répondent à ces exigences et prive les autres fournisseurs d’un accès au marché, ce qui restreint abusivement l’accès du marché à la concurrence.

Si, en principe, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un procédé particulier qui caractérise les produits fournis par un fabricant spécifique, force est de constater que ceci est néanmoins autorisé, à titre exceptionnel, lorsque :

– le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de décrire ses besoins autrement que par référence audit procédé ;

– le renvoi à ce procédé est préalablement justifié dans les documents du marché ; et

– les soumissionnaires ont la possibilité de fournir des produits équivalents en disposant des caractéristiques précises du procédé repris dans les spécifications techniques du cahier spécial des charges.

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