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Interdiction d'exclure de manière générale un opérateur économique pour cause de faute professionnelle grave

Le 29 août 2022
Interdiction d'exclure de manière générale un opérateur économique pour cause de faute professionnelle grave
Lorsque, dans le cadre d'un marché public déterminé, un soumissionnaire est exclu pour cause de faute professionnelle grave, la durée maximale de l'exclusion (trois ans) ne peut s'appliquer que pour le marché concerné et non pour tous les marchés futurs.

Rappel des faits

Dans le cadre de la phase d’attribution d’un marché public, un pouvoir adjudicateur a constaté qu’un soumissionnaire se trouvait dans un cas d’exclusion facultative (faute professionnelle grave) de sorte qu’il a pris la décision d’exclure le soumissionnaire en cause, non seulement de la participation au marché public concerné mais également de la participation à tous les marchés publics qui seront lancés au cours des trois prochaines années.

Le soumissionnaire en cause a cependant saisi le Conseil d’Etat d’un recours en annulation afin de contester la faculté d’exclure de manière générale un opérateur économique pour une durée de trois ans en raison d’une faute professionnelle grave.

Principes et dispositions applicables

Parmi les motifs d’exclusion facultative qu’il énonce, l’article 69, alinéa 1er, 3°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que :

 « Sauf dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l'article 70, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité, le pouvoir adjudicateur peut exclure, à quelque stade de la procédure de passation, de la participation à une procédure, un candidat ou un soumissionnaire […] lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que le candidat ou le soumissionnaire a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ».

L’article 69, alinéa 2, de la loi précise toutefois que « [l]es exclusions à la participation aux marchés publics mentionnées à l'alinéa 1er s'appliquent uniquement pour une période de trois ans à compter de la date de l'évènement concerné ou en cas d'infraction continue, à partir de la fin de l'infraction ».

Décision du Conseil d’Etat

Aux termes de son arrêt n° 254.131 du 28 juin 2022, le Conseil d’Etat a rappelé que l’article 69, aliéna 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit la période maximale durant laquelle les motifs d’exclusion facultative visés au premier alinéa s’appliquent et le moment à partir duquel cette période doit être calculée. Ainsi, un pouvoir adjudicateur peut exclure un soumissionnaire d’un marché public déterminé pour faute professionnelle grave à condition que celle-ci ait été commise (en cas d’événement ponctuel) ou ait cessé (en cas d’infraction continue) au cours des trois années précédant la décision d’exclusion.

Le Conseil d’Etat a considéré qu’il ne peut toutefois être déduit de cette disposition qu’en-dehors de l’hypothèse d’une procédure en cours pour un marché public déterminé, un pouvoir adjudicateur pourrait, en raison d’une faute professionnelle grave, exclure de manière générale un soumissionnaire de la participation à tous ses marchés futurs pour une période de trois ans.

Le Conseil d’Etat a estimé qu’une telle interprétation serait également contraire au principe de proportionnalité dès lors qu’en cas de décision générale d’exclusion pour une période de trois ans, le pouvoir adjudicateur adopterait sa décision sans connaître à l’avance le nombre et la nature des marchés qu’il passera pendant cette période de sorte qu’il ne pourrait apprécier le rapport entre la gravité de la faute professionnelle et la sévérité de la décision d’exclure l’opérateur économique en question.

En application de l’article 70 de la loi du 17 juin 2016, le Conseil d’Etat a enfin rappelé qu’un opérateur économique doit se voir offrir la possibilité de prouver qu’il a, entretemps, pris d’éventuelles mesures correctrices suffisantes pour démontrer sa fiabilité Cette disposition paraît ainsi empêcher qu’une décision d’exclusion générale soit prise pour une durée de trois ans dès lors qu’elle priverait alors l’opérateur économique d’attester, le cas échéant, qu’il a pris des mesures correctrices permettant de démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion.

Au vu de ce qui précède, la décision d’exclure, pour une durée de trois ans, l’opérateur économique de tous les futurs marchés publics qui seront lancés par le pouvoir adjudicateur a été annulée par le Conseil d’Etat.

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