En l’absence de DUME, l’offre doit être déclarée nulle pour cause d’irrégularité substantielle
Rappel des faits
Dans le cadre d’un marché public de travaux passé par procédure ouverte, chaque soumissionnaire devait joindre un Document Unique de Marché Européen (DUME) à son offre afin d’attester qu’il ne se trouvait pas dans un des cas d’exclusion visés aux articles 67 à 69 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qu’il répondait aux critères de sélection prévus par les documents du marché et qu’il respectait les règles et critères objectifs relatifs à la réduction du nombre de candidats.
Un soumissionnaire n’ayant pas joint de DUME à son offre et dont l’offre a été déclarée nulle pour cause d’irrégularité substantielle a ensuite saisi le Conseil d’Etat d’un recours en suspension selon la procédure d’extrême urgence afin de contester la décision motivée d’attribution et, plus particulièrement, l’irrégularité de son offre.
Principes et dispositions applicables
En ce qui concerne le DUME, l’article 73 de la loi du 17 juin 2016 prévoit ce qui suit :
« § 1er. Lors du dépôt des demandes de participation ou d’offres, selon le cas, les candidats ou soumissionnaires produisent le Document unique de marché européen, qui consiste en une déclaration sur l’honneur propre actualisée et qui est accepté par le pouvoir adjudicateur à titre de preuve a priori en lieu et place des documents ou certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que le candidat ou soumissionnaire concerné remplit, toutes les conditions suivantes :
1° qu’il ne se trouve pas dans l’une des situations, visées aux articles 67 à 69, qui doit ou peut entraîner l’exclusion des candidats ou de soumissionnaires ;
2° qu’il répond aux critères de sélection applicables qui ont été établis conformément à l’article 71 ;
3° que, le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs relatifs à la réduction du nombre de candidats qui ont été établis conformément à l’article 79.
Lorsque l’opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en vertu de l’article 78, le Document unique de marché européen comporte également les informations visées à l’alinéa 1er, du présent paragraphe en ce qui concerne ces entités.
Le Document unique de marché européen consiste en une déclaration officielle par laquelle l’opérateur économique affirme que le motif d’exclusion concerné ne s’applique pas et/ou que le critère de sélection concerné est rempli et il fournit les informations pertinentes requises par le pouvoir adjudicateur. Le Document unique de marché européen désigne en outre l’autorité publique ou le tiers compétent pour établir les documents justificatifs et contient une déclaration officielle indiquant que l’opérateur économique sera en mesure, sur demande et sans tarder, de fournir lesdits documents justificatifs.
Lorsque le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement le document justificatif en accédant à une base de données en vertu du paragraphe 4, le Document unique de marché européen contient également les renseignements requis à cette fin, tels que l’adresse internet de la base de données, toute donnée d’identification et, le cas échéant, la déclaration de consentement nécessaire.
Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un Document unique de marché européen qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition qu’ils confirment que les informations qui y figurent sont toujours valables.
§ 2. Le Document unique de marché européen est établi sur la base du modèle à fixer par la Commission européenne et est fourni uniquement sous forme électronique.
§ 3. Le pouvoir adjudicateur peut demander à des candidats et soumissionnaires, à tout moment de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.
Avant l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du soumissionnaire auquel il a décidé d’attribuer le marché, sauf pour les marchés fondés sur des accords-cadres lorsque ces marchés sont passés conformément à l’article 43, § 4 ou § 5, 1°, qu’il présente les documents justificatifs mis à jour visés à l’article 75. Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats reçus.
§ 4. Nonobstant le paragraphe 3, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs ou d’autres pièces justificatives lorsque et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’obtenir directement les certificats ou les informations pertinentes en accédant à une base de données nationale dans un Etat membre qui est accessible gratuitement, comme un registre national des marchés publics, un dossier virtuel d’entreprise, un système de stockage électronique de documents ou un système de préqualification.
Nonobstant le paragraphe 3, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà ces documents en sa possession suite à un marché ou un accord-cadre conclu précédemment, et ce, à condition que les opérateurs économiques concernés identifient dans leur demande de participation ou dans leur offre la procédure au cours de laquelle lesdits documents ont déjà été fournis et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent encore aux exigences requises. »
L’article 38 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ajoute également ce qui suit :
« § 1er. Conformément à l’article 73 de la loi, lors du dépôt des demandes de participation et/ou des offres, les candidats ou les soumissionnaires produisent le DUME sauf en cas de recours à la procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l’article 42, § 1er, 1°, b), et d), 2°, 3°, 4°, b), et c), de la loi.
Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis de marché ou dans les documents du marché auxquels cet avis fait référence les lignes directrices permettant de remplir le DUME. Il indique notamment l’approche visée au paragraphe 2.
Lorsqu’il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable et que le DUME doit être rempli, le pouvoir adjudicateur fournit, par dérogation à l’alinéa 2, les lignes directrices visées dans un autre document du marché.
[…]
§ 3. Le présent article est uniquement applicable aux marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne ».
L’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 prévoit enfin que :
« § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres.
L’offre peut être affectée d’une irrégularité substantielle ou non substantielle. Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.
Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes :
[…]
2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, […] du présent arrêté […] pour autant qu’ils contiennent des obligations à l’égard des soumissionnaires ;
[…]
§ 3. Lorsqu’il est fait usage d’une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l’offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3 ».
Décision du Conseil d’Etat
Aux termes de son arrêt n° 251.418 du 3 septembre 2021, le Conseil d’Etat a tout d’abord confirmé qu’en l’espèce, les soumissionnaires étaient tenus de produire un DUME dès lors que la valeur estimée du marché litigieux était égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne.
A défaut pour le soumissionnaire requérant d’avoir joint un DUME à son offre, le Conseil d’Etat a ensuite considéré que le pouvoir adjudicateur « devait […] la déclarer nulle pour cause d’irrégularité substantielle, conformément à l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité. [Il] ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation à cet égard et ne pouvait notamment pas inviter la partie requérante à compléter son offre sur ce point ».
Le soumissionnaire en question ayant déjà fourni un DUME lors d’un précédent marché du même pouvoir adjudicateur, celui-ci soutenait, par ailleurs, qu’il aurait dû être tenu compte de ce DUME dans le cadre du marché litigieux ou, à tout le moins, que le pouvoir adjudicateur aurait dû l’interroger afin de lui permettre de déposer les éventuels documents manquants.
Si l’article 73, § 4, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 permet certes aux candidats et soumissionnaires de ne pas présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà ces documents en sa possession suite à un marché conclu précédemment, le Conseil d’Etat a toutefois précisé que cette disposition ne dispense pas les soumissionnaires de joindre un DUME à leur offre. L’article 73, § 4, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 permet en effet uniquement, en cas de vérification opérée en application de l’article 73, § 3, de se référer aux documents justificatifs « sous-jacents », déjà fournis dans le cadre d’un précédent marché.
Au vu de ce qui précède, le Conseil d’Etat a confirmé l’irrégularité de l’offre du soumissionnaire concerné et a rejeté sa demande en suspension.
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