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Correction des quantités présumées de l'inventaire en procédure concurrentielle avec négociation

Le 28 décembre 2022
Correction des quantités présumées de l'inventaire en procédure concurrentielle avec négociation
En procédure concurrentielle avec négociation, un soumissionnaire ne peut rectifier les erreurs qu’il découvre dans les quantités présumées de l’inventaire que si les documents du marché le prévoient expressément.

Rappel des faits

Dans le cadre d’un marché public de services passé par procédure concurrentielle avec négociation, l’adjudicataire a modifié, pour plusieurs postes, les quantités présumées figurant dans l’inventaire des prix.

Un soumissionnaire a toutefois saisi le Conseil d’Etat d’une demande en suspension d’extrême urgence afin de contester l’attribution du marché dès lors que, selon lui, l’adjudicataire n’était pas autorisé à modifier les quantités présumées et que, partant, son offre aurait dû être déclarée nulle pour cause d’irrégularité substantielle.

Principes et dispositions applicables

En termes de régularité des offres, l’article 76, §§ 1er à 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit que :

« § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres.

L'offre peut être affectée d'une irrégularité substantielle ou non substantielle.

Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.

Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes :

1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement ;

2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, alinéa 1er, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent arrêté et par l'article 14 de la loi, pour autant qu'ils contiennent des obligations à l'égard des soumissionnaires ;

3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché.

§ 2. L'offre qui n'est affectée que d'une ou de plusieurs irrégularités non substantielles qui, même cumulées ou combinées, ne sont pas de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, n'est pas déclarée nulle.

§ 3. Lorsqu'il est fait usage d'une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l'offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. »

Figurant parmi les dispositions reprises au Titre 2 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 intitulé « Attribution en procédure ouverte et en procédure restreinte », l’article 79, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 prévoit ce qui suit concernant la possibilité d’apporter des corrections à un métré récapitulatif ou à un inventaire :

« § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire :

1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires ;

2° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités présumées pour lesquelles les documents du marché autorisent cette correction et à condition que la correction en plus ou en moins qu'il propose atteigne au moins dix pour cent du poste considéré ;

3° répare les omissions dans le métré récapitulatif ou l'inventaire.

Il joint à son offre une note justifiant ces modifications. »

L’article 86 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précise ensuite de quelle manière le pouvoir adjudicateur contrôle et, le cas échéant, rectifie les corrections apportées par un soumissionnaire à la quantité d’un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l’inventaire.

Décision du Conseil d’Etat

Dans le cadre du marché public en cause, la partie requérante a fait grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir déclaré nulle l’offre de l’adjudicataire alors que ce dernier avait modifié les quantités présumées de plusieurs postes dans l’inventaire des prix.

Dès lors que la possibilité d’apporter des corrections aux quantités présumées de l’inventaire est prévue par l’article 79, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 qui concerne uniquement les marchés passés par procédure ouvertes ou restreinte, la partie requérante a ainsi estimé qu’en l’espèce, aucune correction ne pouvait être apportée aux quantités présumées dans la mesure où le marché a été passé par procédure concurrentielle avec négociation et qu’en outre, la possibilité de corriger les quantités présumées de l’inventaire avait été interdite par les documents du marché.

Par voie de conséquence, la partie requérante a considéré que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être déclarée nulle pour cause d’irrégularité substantielle en raison d'un avantage discriminatoire et de l’existence d’une distorsion de concurrence.

Aux termes de son arrêt n° 255.106 du 24 novembre 2022, le Conseil d’Etat a tout d’abord constaté qu’en l’espèce, le rapport d’analyse des offres avait appréhendé les modifications apportées par l’adjudicataire aux quantités présumées de l’inventaire en faisant application des articles 79 et 86 de l’arrêté royal du 18 avril 2017.

Concernant le champ d’application de ces dispositions, le Conseil d’Etat a indiqué ce qui suit :

« Ces dispositions – qui permettent notamment au soumissionnaire de « rectifier », à certaines conditions, les « erreurs » qu’il découvre dans les quantités présumées de l’inventaire et au pouvoir adjudicateur de corriger les omissions de prix dans les offres – s’appliquent aux procédures ouvertes et restreintes. Elles ne s’appliquent aux procédures avec négociation que si les documents du marché le prévoient expressément. Pour ce type de procédure, il appartient, en effet, au pouvoir adjudicateur de fixer ses propres règles en la matière, dans le respect de la réglementation applicable à la procédure de passation en cause et des principes généraux qui régissent la matière des marchés publics. Lorsqu’il établit ces règles, il est ensuite tenu de les respecter. Il s’ensuit notamment que le recours à la procédure concurrentielle avec négociation, prévue par l’article 38 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, ne permet pas aux soumissionnaires de « corriger » dans leurs offres des « erreurs » dans les quantités de l’inventaire si ces corrections sont interdites par les documents du marché. »

En l’espèce, le cahier spécial des charges relatif au marché litigieux n’a pas fait référence aux articles 79 et 86 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 et a explicitement précisé que « L’adjudicateur n’autorise pas les soumissionnaires à corriger dans les offres les erreurs relatives à l’estimation des quantités présumées » et que « Lorsque le soumissionnaire découvre des erreurs ou des omissions dans les documents du marché, telles qu’elles rendent impossible l’établissement de son prix ou la comparaison des offres, il les signale immédiatement par écrit, et ce, au plus tard 10 jours avant la date limite d’introduction des offres ».

Le Conseil d’Etat a donc considéré qu’il se déduisait de ces dispositions que les soumissionnaires n’étaient pas autorisés à corriger dans les offres les erreurs relatives à l’estimation des quantités présumées de l’inventaire mais que, le cas échéant, ceux-ci devaient les signaler au pouvoir adjudicateur au plus tard dix jours avant la date limite d’introduction des offres si ces erreurs rendaient impossible l’établissement de leur prix ou la comparaison des offres.

En acceptant les corrections dans les quantités présumées opérées dans l’offre de l’adjudicataire et en mettant en œuvre la procédure visée à l’article 86 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, le Conseil d’Etat a donc jugé que le pouvoir adjudicateur avait méconnu le cahier spécial des charges et le principe "patere legem quam ipse fecisti" de sorte que l’exécution de la décision d’attribution attaquée a été suspendue.

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