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Prolongation d’un marché public : modification du marché ou passation d’un nouveau marché ?

Le 30 mars 2020
Prolongation d’un marché public : modification du marché ou passation d’un nouveau marché ?
Prolongation de la durée d'un marché public en cours d'exécution : modification du marché ou passation d'un nouveau marché ? Des éléments de réponse sont apportés dans le cadre de l'examen d'un arrêt récent du Conseil d'Etat.

Aux termes de son arrêt n° 247.196 du 3 mars 2020, le Conseil d'Etat a considéré qu’une décision visant à prolonger un marché public pour douze mois constituait, en réalité, une décision attribuant un nouveau marché de sorte que le Conseil d'Etat s'est déclaré compétent pour examiner la régularité de cette décision.

Compétence exclusive des cours et tribunaux de l'Ordre judiciaire en matière contractuelle

Selon l'article 144 de la Constitution, les contestations relatives à des droits civils relèvent de la compétence exclusive des juridictions de l’Ordre judiciaire.

Dès lors que l’interprétation, l’exécution ou la dissolution des contrats ou des marchés entre l’administration et les administrés relèvent des droits civils (Cass., 9 décembre 1833, Pas., I, p. 188), le Conseil d’Etat rappelle de manière constante qu’il est sans juridiction pour se prononcer sur les contestations relatives aux contrats, qu'il s'agisse de leur interprétation, de leur exécution, de leur annulation ou de leur résiliation, voire du refus de conclure ou de prolonger une relation contractuelle (C.E., arrêt n° 238.032 du 27 avril 2017, Thirion).

Partant, seules des juridictions de l'Ordre judiciaire sont, en principe, compétentes pour connaître des litiges s'inscrivant dans le champ contractuel.

Prolongation de la durée d’un marché : modification du marché en cours ou passation d’un nouveau marché ?

Le 27 décembre 2019, le Conseil d’Etat a été saisi d’un recours en suspension selon la procédure d’extrême urgence dirigé contre une décision prévoyant, d’une part, une prolongation de douze mois d’un marché public portant sur la fabrication, la fourniture, le placement, la mise en service, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains d’information, d’abris voyageurs et de supports d’affichage et, d’autre part, la possibilité de prolonger cette période d’une durée équivalente moyennant une nouvelle décision.

Afin de justifier la compétence du Conseil d’Etat pour connaître du litige en question, la partie requérante a soutenu que la décision querellée ne constituait pas la prolongation du marché en cause – décision qui s’inscrirait alors dans le champ contractuel – mais bien la décision d’attribution d’un nouveau marché public d’une durée de douze mois.

Aux termes de son arrêt n° 247.196 du 3 mars 2020, le Conseil d’Etat a considéré que, malgré l’argumentation développée par la partie adverse, il n’était pas démontré, prima facie, que la prolongation du marché en cause aurait été décidée pour répondre à un incident d’exécution survenu au cours de celui-ci et pour réparer le préjudice résultant de cet incident.

Selon le Conseil d’Etat, rien ne permettait donc de démontrer que la décision de prolonger le marché en cause échapperait à sa compétence au motif qu’elle constituerait une décision prise au titre de l’exécution d’un contrat.

En revanche, le Conseil d’Etat a estimé que rien n’empêche de considérer la prolongation du marché comme étant la décision d’attribution d’un nouveau marché, portant sur une période de douze à vingt-quatre mois, que ne couvre pas le marché en cours.

Considérant ainsi que le recours portait sur la décision d’attribution d’un nouveau marché et non sur une décision s’inscrivant dans le champ contractuel (décision de prolonger un marché), le Conseil d’Etat s’est dès lors déclaré compétent pour connaître du recours en question et a ordonné la suspension de la décision litigieuse après avoir examiné les moyens développés par la partie requérante.

Conclusion

Au-delà de la question de la compétence du Conseil d’Etat, il se déduit de ce qui précède que la décision de prolonger la durée d’un marché public en cours d’exécution ne constitue pas nécessairement une modification du marché en raison de la qualification et de l'objet d'une telle décision.

Lorsqu’il n’est pas démontré que la prolongation d’un marché public a été décidée dans le cadre de l’exécution du contrat (pour en permettre la bonne exécution, pour réparer le préjudice lié à un incident survenu en cours d’exécution, etc.), le Conseil d’Etat considère en effet, aux termes de son arrêt n° 247.196 du 3 mars 2020, qu’il ne s’agit pas d’une prolongation du marché en cours d’exécution mais plutôt d’un nouveau marché conclu pour la durée fixée dans la décision.

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