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Indemnité réparatrice en matière de marchés publics : derniers enseignements du Conseil d'Etat

Le 04 février 2020
Indemnité réparatrice en matière de marchés publics : derniers enseignements du Conseil d'Etat
Au travers de quelques arrêts récents du Conseil d'Etat, les conditions d'octroi d'une indemnité réparatrice et son mode de calcul en matière de marchés publics sont brièvement exposés.

Indemnité réparatrice et marchés publics

Depuis son entrée en vigueur le 1er juillet 2014, l'article 11bis des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, prévoit que "toute partie requérante ou intervenante qui poursuit l'annulation d'un acte, d'un règlement ou d'une décision implicite de rejet en application de l'article 14, § 1er ou § 3, peut demander à la section du contentieux administratif de lui allouer par voie d'arrêt une indemnité réparatrice à charge de l'auteur de l'acte si elle a subi un préjudice du fait de l'illégalité de l'acte, du règlement ou de la décision implicite de rejet, en tenant compte des intérêts publics et privés en présence".

Si la possibilité de solliciter une indemnité réparatrice auprès du Conseil d'Etat existe donc depuis près de six ans, force est de constater que les arrêts rendus à la suite d'une demande d'indemnité réparatrice sont peu nombreux en matière de marchés publics. Actuellement, les soumissionnaires semblent en effet plutôt se tourner vers les juridictions de l'Ordre judiciaire afin de solliciter la réparation de leur préjudice.

Enseignements du Conseil d'Etat

Quelques arrêts récents du Conseil d'Etat permettent toutefois d'apporter un certain éclairage sur les conditions d'octroi d'une indemnité réparatrice et son mode de calcul.

Indemnité correspondant à 10 % du montant de l'offre lorsque le prix constitue l'unique critère d'attribution et intérêts compensatoires au taux légal

Aux termes d'un arrêt n° 245.932 du 25 octobre 2019, le Conseil d'Etat a tout d'abord accordé une indemnité réparatrice d'un montant forfaitaire correspondant à 10 % de l'offre de la partie requérante. Le marché ayant été passé par adjudication, le pouvoir adjudicateur n'a contesté ni l'existence du préjudice, ni celle d'un lien causal entre l'illégalité et le préjudice.

En sus, le Conseil d'Etat a fait droit à la demande de la partie requérante visant à obtenir des intérêts compensatoires au taux légal à partir de la date d'attribution du marché litigieux - considérée comme la date de survenance du dommage - jusqu'au paiement effectif de l'indemnité réparatrice. 

Alors que la partie requérante sollicitait enfin la capitalisation des intérêts à dater du jour de l'introduction de la requête, le Conseil d'Etat a rejeté cette demande dès lors qu'elle n'était pas justifiée. Si le Conseil d'Etat admet certes la possibilité d'accorder la capitalisation des intérêts, il précise néanmoins qu'une telle demande doit comporter des éléments de nature à la justifier.

Indemnité correspondant à 10 % du montant de l'offre même lorsque le prix ne constitue pas l'unique critère d'attribution et intérêts compensatoires au taux légal

Aux termes d'un arrêt n° 246.220 du 28 novembre 2019, le Conseil d'Etat a considéré que la partie requérante a été privée d'une chance de se voir attribuer le marché public litigieux dès lors que toutes les offres auraient dû être déclarées irrégulières par le pouvoir adjudicateur. 

Afin de calculer le montant de l'indemnité réparatrice, il convient d'avoir égard, selon le Conseil d'Etat, au bénéfice pouvant être escompté par la partie requérante en cas d'attribution du marché et au degré de probabilité d'une telle issue.

S'agissant du bénéfice escompté, le Conseil d'Etat a estimé qu'il pouvait être fait référence au pourcentage de 10 % du montant de l'offre dû au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse dans l'hypothèse d'un marché attribué par adjudication (hypothèse actuellement visée par l'article 16 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions) et ce, même lorsqu'il est fait usage d'un autre mode de passation.

Quant à la chance d'obtenir le marché dans l'hypothèse d'une nouvelle procédure, le Conseil d'Etat a constaté que, dans le cadre du marché litigieux, trois offres ont été déposées et qu'il y a lieu de considérer comme vraisemblable qu'il en aurait été de même si la procédure avait été recommencée. La chance qu'aurait eue la partie requérante d'obtenir le marché a ainsi été évaluée à 33 %. 

Le montant de l'indemnité réparatrice accordée a dès lors été calculé comme suit : (montant de l'offre de la partie requérante / 3) x 10 %.

A l'instar de ce qu'il avait décidé dans le cadre de son arrêt du 25 octobre 2019, le Conseil d'Etat a, en outre, accordé à la partie requérante des intérêts compensatoires au taux légal à partir de la date d'attribution du marché litigieux jusqu'au paiement effectif de l'indemnité réparatrice.

D'autres arrêts du Conseil d'Etat prévoient un raisonnement identique s'agissant du calcul du montant de l'indemnité réparatrice (voy. : C.E., arrêt n° 244.490 du 16 mai 2019, NV TNS DIMARSO ; C.E., arrêt n° 246.852 du 27 janvier 2020, SPRL LEBOUTTE, MOUHBIB ET C°).

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