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Distinction entre un marché public de services et une concession de services  

Le 14 octobre 2020
Distinction entre un marché public de services et une concession de services   

Le 10 juin 2020, la Zone de police Midi a attribué un marché public de services ayant pour objet « l’enlèvement et l’entreposage de véhicules à la requête de la Zone Midi (dépannages administratifs) ».

Par une requête introduite le 14 août 2020, plusieurs opérateurs économiques formant ensemble une société momentanée ont saisi le Conseil d'Etat d'une demande en suspension d'extrême urgence afin d'obtenir la suspension de l'exécution de la décision d'attribution du 10 juin 2020.

Parmi les moyens invoqués, les requérants ont contesté la qualification de « marché public de services » retenue par la Zone de police Midi, estimant que l’opération litigieuse devait, en réalité, être qualifiée de « concession de services » et, partant, être soumise au champ d’application de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession.

Caractéristiques de la concession de services

Aux termes de son arrêt n° 248.196 du 2 septembre 2020, le Conseil d'Etat a tout d’abord rappelé que le transfert de risque susceptible d’être pris en considération pour distinguer le marché public de services de la concession de services est celui qu’implique le droit d’exploitation du service concédé. Ce droit d’exploitation constitue dès lors la principale caractéristique de la concession ; le transfert de risque n’étant, en réalité, qu’une conséquence de cette caractéristique.

Afin de déterminer si une opération doit être qualifiée de concession de services, il convient donc avant tout de vérifier que l’opération a comme objet, outre la prestation de services, leur gestion et qu’elle donne lieu à une contrepartie consistant au moins dans le droit d’exploitation du service.

Le Conseil d’Etat a ajouté, par ailleurs, que la concession de services est un mode de gestion de services que l’autorité a vocation à offrir à un public d’usagers pour répondre aux besoins de ceux-ci, mais qu’elle choisit d’externaliser en attribuant à un opérateur économique sa gestion, moyennant l’octroi d’un droit d’exploitation qui expose son bénéficiaire à des risques liés notamment à la demande des usagers des services concernés.

Qualification de l’opération litigieuse

S’agissant de l’opération litigieuse dont la qualification était contestée, le Conseil d’Etat a formulé les deux observations suivantes :

-       l’objet de l’opération consiste en des prestations de services à effectuer au bénéfice et pour les besoins de la seule Zone de police Midi, exclusivement à la requête et sur les ordres de ses services. Aucune prestation ne paraît, en revanche, être destinée à un public d’usagers dont la demande serait susceptible d’exposer l’opérateur économique désigné à un risque d’exploitation ;

-       l’opération litigieuse ne paraît pas concerner une gestion de services qui permettrait de distinguer la concession de services du marché public de services, d’une part, et un droit d’exploiter les services faisant l’objet du contrat qui serait accordé en contrepartie à l’opérateur économique désigné, d’autre part.

Sur la base de ces deux observations, le Conseil d’Etat a estimé que ne pouvait être identifié le risque d’exploitation transféré à l’opérateur économique désigné, lequel découle du droit d’exploitation dont doit nécessairement bénéficier cet opérateur pour que l’opération puisse être qualifiée de concession de services. En l’espèce, le Conseil d’Etat a considéré qu’un tel droit d’exploitation ne semblait pas être en jeu et que son octroi à l’opérateur économique choisi paraissait même contredit par l’absence de toute liberté dans l’organisation des services qu’il est chargé de prester.

Au vu de ce qui précède, le Conseil d’Etat a jugé que la qualification de « marché public de services » retenue par la Zone de police Midi n’apparaissait pas, au terme d’un examen effectué en extrême urgence, devoir être remise en cause.

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